近期，北京杰烁律师事务所主任朱洁琼律师通过线上方式为山东省律师协会分享律师实务课，以中美为例，讲授涉外电商知识产权诉讼的管辖与司法程序。

一、背景介绍

从2012年左右起，一些美国律师事务所专门针对eBay等电商平台上的中国大陆电子商户，代表知识产权（通常是商标权）权利人在美国多地发起侵权诉讼。在某品牌的一次反假冒诉讼中，中国境内的被告就有1549名（按网站和电商平台账户计算），最终法院缺席判决2亿美元的赔偿金。

这些案件的特点为：原告是国外知名品牌商，被告多为应诉能力较弱的中国小微型企业、个体工商户，案由多为商标侵权、著作权侵权。案件涉及的电商平台包括亚马逊、阿里巴巴（国际站或速卖通AliExpress）、敦煌网等，管辖法院包括伊利诺伊州北区、佛罗里达州南区、纽约州南区联邦地区法院等。法院最终均以缺席判决的方式，判令被告支付赔偿金。

二、中国跨境电商面临的知识产权风险

首先是中国跨境电商对美国法律与司法实践认识上的偏差。中国的电商被告常常误以为美国司法程序总是冗长复杂而低效；但按照美国的司法实践，当被告不应诉时，法院可通过临时禁令-初步禁令-传票-缺席判决，这样一套高效快捷的司法程序来审判该类型的案件。其次，中国的跨境电商常常是网络跟风销售，会不自觉地以为“他人”在把关，对其售卖的产品是否侵权缺乏清晰的认知。另外，美国司法实践对于此类侵权案件可以判罚3倍的惩罚性赔偿；对于故意商标侵权，法定赔偿额可以高达200万美元。而中国的跨境电商对于这样的赔偿标准也没有足够的认识。

三、中美管辖规则

1、美国法院的管辖规则

中国电子商户的知识产权侵权问题仅涉及美国法下的对人管辖权，而不涉及对物管辖权（in rem jurisdiction）或者准对物管辖权（quasi in rem jurisdiction）。因此，这里仅讨论对人管辖权。

按照美国的司法实践，对人管辖权已扩展到任何与管辖地（forum State）具有“充分的最低程度接触”（sufficient minimal contacts）的任何个人或者实体，只要该特定的诉讼不违反传统的公平正义原则（traditional notions of fair play andjustice）。但是，诉讼请求必须是基于该接触而产生的，且对一个具体的对人管辖权的主张必须是合理的。

其中，关于“充分的最低程度接触”的判断标准为：被告有意识地做出了某些行为，使得被告有意识地利用在管辖地进行活动的权利，从而触发其法律的保护。

因此，若将一件产品卖入伊利诺伊州，或甚至只要显示商家有明确意图将产品卖入伊利诺伊州，即可导致伊利诺伊法院对卖家具有属人管辖权。

对人管辖权的主张是否合理，可从以下五个规则判断：第一，被告在管辖地进行诉讼的负担；第二，管辖地管辖该案的利益；第三，原告在管辖地诉讼的利益；第四，州属间利益和司法主权的协调；第五，联邦的司法主权，即不违反宪法第十四修正案的正当程序条款。

上述管辖原则导致美国法院有可能对世界上任何地点、任何国家的人员和机构实施司法管辖，只要该人员和机构与美国相关法院之管辖地具有“充分的最低限度的接触”。

而对于跨境电子商户来说，其若有意识地针对美国用户进行销售，则大概率满足了美国法院实施管辖的条件，虽然其从未踏足美国，也未在美国设立任何机构。

但是，也有被告尝试基于下面两个因素对上述管辖提出异议。

（1）主张不存在“有意识地利用”。例如，主张原告存在“钓鱼取证”，或是被告销售量极低（例如仅有一件或几件，或仅上架展示未销售）等。

（2）提出管辖地不方便（Forum Non Conveniens）的动议。关于管辖地是否方便，法院考虑的因素有：潜在证人的位置、相关证据和记录的位置、被告的不合理困难、原告还有足够多的可选管辖地、司法资源的高效利用、争议可适用的法律的选择、公共政策问题、诉因产生的位置、双方的身份（包括双方的财务能力）、为难人的动机、外国管辖地的司法和政治状况等。

跨境电商侵权诉讼对于以上因素有契合之处：例如，被诉中国电子商户往往是财务能力弱的小微型企业甚至个人，在美诉讼存在困难，而原告均为具有很强财务能力的知名公司，且很有可能在中国具有分公司，因此有能力、也方便在中国提起诉讼。

然而，美国出于对州属和联邦司法主权的考虑，上述因素可能对美国法院影响很小，以及可能会有在中国法院适用美国法的问题，因此，实际上跨境电子商户很难撼动美国法院对跨境电商侵权诉讼的管辖权。

2、中国法院的管辖规则

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）第25条规定，“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”但法院指出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定的“信息网络侵权行为”，不包括网络销售、许诺销售侵权产品行为。在知识产权侵权纠纷案件涉及网络销售、许诺销售侵权产品行为的情况下，被侵权人住所地与案件无实际关联性，不宜确定为侵权结果发生地，也不应作为确定管辖法院的连接点。

因此，按照中国司法实践，网络销售构成侵权的，应由与被告或者电商平台相联系的地点来管辖。由此看来，对于被诉的中国跨境电商平台来说，具有由中国法院管辖相关案件的可能性。

四、司法程序

以跨境知识产权侵权之诉为例，美国法院民事诉讼基本程序如下：

第一步：原告起诉（Complaint）。

第二步：原告申请临时禁令（TRO），冻结被诉电子商户的店铺和支付平台账户。TRO的有效期一般不超过14天，无须经过听证，甚至无需通知被申请人，目的是有效防止被申请人在得知消息后转移财产或者毁灭证据等。

第三步：原告申请初步禁令（PreliminaryInjunction）的动议（Motion）。这一步是确保听证后颁布的初步禁令能够与TRO无缝对接，法庭会通知被告举行听证，这是被告的第一个积极介入案件的机会。

第四步：颁发传票（Summons），被告答辩和应诉。被告通常须在21日内提出答辩意见，答辩期间被告可以提出各种动议（管辖权异议、管辖法院不恰当、对送达的异议等）；之后进入证据开示环节，双方可要求对方尽可能多地提供证据、回答问题。

第五步：排期开庭，作出判决（judgement）。法院收到诉状后一个半月左右出判决，判令赔偿金为10万到200万美元不等。

被告若未在21日内向法庭应诉，法庭将依据原告的缺席审判动议作出缺席判决，程序就此完结，被告被冻结的支付平台账户中的资金即被划走作为赔偿。

五、解决与应对

由于中国跨境电子商户法律意识、知识产权意识不强，中美两国国情及其司法环境的差异，中国商家在此类诉讼中常常处于被动的处境，对此，中国商家该如何有效应对呢？

1、中国电商个体的应对

中国电商需要提高知识产权保护意识，高度自律，熟悉自身行业领域内的代表性商标，以防侵犯他人的知识产权。一旦被诉，要积极应诉，不可置之不理，及时求助于专业人士，避免缺席审判。在诉讼中积极与原告律师协商和解方案，及时止损。

2、政府部门、行业协会以及制度上的应对

政府部门可以加强对跨境电商的监管，严格中国海关的双向执法，尽可能在侵权产品出境或者上架前予以查处。当发生诉讼时，对势单力薄的小微型电子商户来说，可以邀请行业协会、第三方评估机构甚至政府部门出具“法庭之友”论证意见书。同时，可以引入责任保险或者商户互保的保险制度，联合起来化解知识产权案件应诉的法律风险。另外，也可以如前所述考虑中国法院对相关案件的管辖，例如中国跨境电商可在国内提起确认不侵权之诉，以对抗境外的侵权诉讼。