近日，天津自由贸易试验区人民法院就原告深圳市腾讯计算机系统有限公司等与被告陈光福不正当竞争纠纷一案作出(2021)津 0319 民初 9934号判决，认定被告从事不正当竞争行为, 并酌定适用2倍惩罚性赔偿。

一、最简事实

原告为直播平台NOW直播和腾讯直播的经营者。直播服务许可协议约定不得使用未经腾讯公司授权的插件、外挂或第三方工具对直播服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响，不得修改或伪造软件运行中的指令、数据，增加、删减、变动软件的功能或运行效果。

被告系淘宝店“幕后黑科技”经营者，其通过安装破解软件破解手机权限、变更摄像头调用路径，使得手机具备适用诸多直播平台的无人直播功能，即能够以预先录制的视频替代真人实时直播，并规避平台的直播监测。被告通过淘宝店和微信号销售无人直播手机获取商业利益。
需要注意的是，被告作为个人没有聘请律师，并在诉讼中基本上处于认怂的姿态，令腾讯的主张毫无阻碍地被法院采信。

二、法院认为

法院首先认为无人直播对直播行业的良性发展和直播平台的市场竞争秩序造成较大影响，但认为在反不正当竞争法第12条下，原告没有充分证明被告对直播产品与服务进行直接妨碍与破坏。
而就反不正当竞争法第2条的问题，法院认为：
1.是否构成竞争关系
“对于竞争关系的理解，不应局限于双方提供的商品或者服务间是否具有相似性或者可替代性，而应重点考察双方之间是否存在竞争利益。”直播平台的主要交易机会和收入来源于平台内充值购买直播礼物等行为，原告对此享有合法权益。虽然原被告不具有直接竞争关系，但被告通过销售无人直播手机获取了大量收益，而此类收益依托于原告对直播平台的正常运营。同时，主播无需通过提升直播的内容质量等方式以优化一般用户的观看体验，只需使用被告所售无人直播手机，即可在直播平台上播放手机预存视频以达到真人直播效果，且可实现24小时循环播放，属于对直播平台内播放资源、用户资源的占用。这种寄生性的经营行为，将会破坏直播平台的正常运营，直接影响原告的经济利益，二者之间存在着此消彼长的损益关系，因此双方之间存在竞争关系。
2.是否构成不正当竞争
从被告“不限流、不封号、防检测、防投诉”等宣传用语及其自述，可看出其知晓无人直播行为违反了网络直播平台基本规则及行业惯例，故其改造和销售无人直播手机获取不当利益的行为有违诚实守信原则，主观恶意明显。同时，无人直播“与观众毫无互动，拉低了直播的内容质量与用户服务体验”，原告“为维护健康良好的直播运营秩序，……必然要投入大量成本、花费一定力量遏止和打击低质量内容直播、无人直播等违规行为，应对、处理用户投诉举报等，这也会损害原告的正常经营管理秩序，增加原告的运营维护成本。”被告以及无人直播行为还会降低平台评价和竞争优势，损害作为消费者的普通用户合法权益，并影响直播行业的良好有序的生态环境和健康有序发展。
故根据《中华人民共和国民法典》第1167条、第1185条规定，《中华人民共和国反不正当竞争法院法》第2条、第17条等规定判决被告消除影响并赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理开支。损失基于被告销售手机的获利计算。

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三、速评
1、《反不正当竞争法》第2条的适用应当秉持谦抑原则，对市场竞争中的新现象仔细观察，慎重考虑。
2、直播平台禁止“无人直播”的规定本身是否合理尚值得商榷。既然如此，无人直播对“市场竞争秩序造成影响”就可能无从说起。
3、不仅应当考虑原被告双方利益，而且应当考虑直播平台用户，也就是主播的利益。判决中所述的无人直播“无需主播现场出镜，节省构思作品采集素材等大量成本”是主播的正当追求。在平台经济中，应当平衡考虑平台与平台用户之间的利益平衡，本案则是不假思索地站在平台一边而间接打压平台用户，值得慎重思考。
4、判词中诸多评价性陈述隐含了对“事实”的认定，而此等认定并无证据支持，值得存疑。例如无人直播是否真的拉低了直播内容质量与用户服务体验？原告的所谓维护秩序行为，是为了提升直播质量，还是强化对主播的控制？7*24小时直播是损害了消费者还是方便了消费者？
5、利益增减并不必然意味着竞争关系，更不必然意味着“不正当竞争”。因为增减的利益各自的正当性尚需评价（如上）。此外，利益增减也要考虑因果关系。被告手机未必用于原告平台，用于原告平台不仅仅是因为原告而是因为主播的选择，无人直播可能仅仅“削减”了原告利益而对整体社会利益是有所促进的，等等。显然，反不正当竞争所考虑的利益增减不能无远弗届。套用其他知识产权领域的术语，本案中的被告至多是一种“间接又间接”的侵权，如果是侵权的话。
6、需要再次考虑技术中立。
7、被告手机可以用于任何直播平台。若以被告获利计算损害赔偿，是否仅应计算与腾讯有关的部分？举证责任是否应在原告而非被告？